2002年第3辑（总第26辑）

 

【案情】

 

公诉机关：贵州省遵义市人民检察院。

 

附带民事诉讼原告人：贵州省移动通信公司遵义分公司。

 

法定代表人：吴声志，该公司经理。

 

附带民事诉讼原告人：贵州省移动通信公司安顺分公司。

 

法定代表人：王大刚，该公司经理。

 

附带民事诉讼原告人：贵州省移动通信公司毕节分公司。

 

法定代表人：何文彬，该公司经理。

 

被告人：刘国芳。1998年12月10日被逮捕。

 

被告人：高登基。1998年10月31日被逮捕。

 

被告人刘国芳、高登基先后从台湾到广东省深圳市，经人介绍后相识。1998年4月，两被告人商量从外省购买移动电话GSM卡在深圳设点拨打国际声讯台，以此获取国际电话费回扣，并商定回扣所得刘国芳分30％，高登基分70％。尔后，刘国芳便向高登基提供移动电话8部，并借资人民币2万元给高登基用于购买电话卡等。1998年7月，刘国芳又派人将1台控制手机拨号电脑和5部移动电话送到深圳市高登基租房处进行安装，高登基则购置移动电话充电器、稳压器等物，并雇佣10余人为其拨打国际声讯台。刘国芳负责与境外人员联系和领取电话费回扣。1998年7月至9月间，高登基将伪造的身份证交给雇佣人员李安竹等人，指使他们两次到贵州省的务川县、仁怀市、毕节市、关岭县用假身份证购得GMS卡16张后，又指使雇佣人员谭玉萍等人按照刘国芳告诉的电话号码用其中的14张卡昼夜拨打国际声讯台，给电信部门造成话费损失490万元。刘国芳领取了部分国际电话费回扣，两被告人共同分赃。高登基在被抓获归案后，积极主动提供刘国芳的通讯号码、在大陆的住所等线索，协助公安机关将刘国芳抓获。

 

【审判】

 

贵州省遵义市人民检察院于1999年10月28日以被告人刘国芳、高登基犯诈骗罪向贵州省遵义市中级人民法院提起公诉。在诉讼过程中，贵州省移动通信公司遵义分公司、安顺分公司、毕节分公司向遵义市中级人民法院提起附带民事诉讼，要求两被告人赔偿其经济损失。

 

被告人刘国芳辩称：没有参与预谋，没有指使高登基购卡盗打国际电话以获取回扣，没有参与诈骗。购卡和打电话均是高登基的行为，公诉机关指控其犯罪的证据不足，要求宣告无罪。其辩护人也提出，刘国芳主观上不具有诈骗的犯罪故意，客观上未实施购卡、打电话的行为，公诉机关指控刘国芳犯诈骗罪的证据不足，应宣告刘国芳无罪。

 

被告人高登基及其辩护人对公诉机关指控的主要事实不持异议。但高登基辩称，其主观上不具有诈骗犯罪的故意，盗打国际声讯台电话是为该台作广告宣传，不构成犯罪；其辩护人提出，公诉机关指控高登基犯诈骗罪的定性不当，高登基的行为只构成故意毁坏财物罪，高登基积极协助公安机关抓获刘国芳，应属重大立功表现。

 

两被告人及刘国芳的辩护人对三附带民事诉讼原告人提出的490万经济损失提出异议，并认为两被告人的行为不构成犯罪，不应承担民事责任。

 

贵州省遵义市中级人民法院经公开审理后认为，被告人刘国芳、高登基以非法占有为目的，隐瞒事实真相，采取持假身份证到甲地骗购GSM卡，在乙地拨打国际声讯台的手段，大肆骗取国家财产，致使国家财产遭受特别巨大的损失，其行为已构成诈骗罪，情节特别严重，均应依法惩处。公诉机关指控的罪名成立。被告人高登基在被抓获后，积极提供线索，协助公安机关将同案犯刘国芳抓获，应认定为重大立功表现，可依法减轻处罚。被告人高登基的辩护人所持高登基有重大立功表现的辩护意见成立，本院予以采纳。对被告人刘国芳所持没有参与预谋的辩解，经查，刘国芳不仅在公安机关供述了与高登基共谋商量用假身份证到甲地购卡、在乙地设点拨打国际声讯台及回扣分成的经过，且其供述与高登基的供述相互吻合，足以证明两被告人有共谋诈骗的事实，故其所持辩解不能成立。两被告人在明知用假身份证购买GMS卡用于拨打国际声讯台会导致售卡单位无法收取电话费的情况下，与境外人员相勾结，雇人购卡拨打国际声讯台，以非法获取电话费回扣，这表明两被告人主观上具有诈骗的犯罪故意，客观上实施了诈骗行为，完全符合诈骗罪的构成要件。故两被告人及其辩护人关于两被告人无诈骗的主观故意，不构成犯罪以及认为本案应定故意毁坏财物罪的辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。两被告人因其犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失应予赔偿，两被告人所持不应赔偿的辩解理由不充分，不予采纳。据此，该院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十七条第一款、第六十八条第一款、第六十四条、第二十五条第一款、第三十六条及《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条的规定，于1999年12月12日作出刑事附带民事判决如下：

 

一、被告人刘国芳犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金五万元。

 

二、被告人高登基犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金三万元。

 

三、由两被告人共同赔偿三附带民事诉讼原告人经济损失490万元。

 

四、公安机关依法扣押的物品，属犯罪工具的依法予以没收，属被告人个人所有的物品返回给被告人（清单附后）。

 

宣判后，被告人刘国芳以未同高登基预谋，也未参与拨打国际声讯台，以及没有向高登基提供犯罪工具为主要理由提出上诉；被告人高登基以受刘国芳欺骗以为是拨打测试电话，主观上没有与刘国芳共同诈骗的故意，原判认定其利用电脑和5部手机拨打国际声讯台、将假身份证和电话卡交与雇佣员工以及证人提供的证言内容不是事实为理由提出上诉。高登基的辩护人提出490万元不是诈骗数额，高登基系从犯。

 

贵州省高级人民法院经二审审理查明：原判认定被告人刘国芳、高登基利用GSM电话卡可先购卡使用，后再与电信部门结算的运作方式，共谋后用假身份证骗购GSM电话卡拨打国际声讯台，然后收取该台回扣费的手段，使售卡电信部门与国际声讯台结算时付出话费，但又收不到拨打人的话费，损失490余万的事实，有受害人贵州省移动电话通信公司遵义分公司、安顺分公司、毕节分公司的报案材料，有用16张假身份证化名周连军、秦红、余小青等在贵州省仁怀市、务川县、毕节市、关岭县电信部门购买GSM卡拨打国际声讯台的通话费490万元账目明细表及电脑软盘等证明材料；有公安机关从高登基租住处查获的手机、自动拨号电脑、充电器、GSM卡、假身份证等作案工具；有证人江家顺提供的刘国芳叫其将手机5部、自动拨号电脑1台交给高登基，并帮助进行安装用于拨打国际声讯台的证言；有李安竹、苏海燕、刘中云、李建连、黄芹芬、谭玉萍分别提供的受高登基安排到贵州省境内用假身份证购买GSM卡16张交给高登基，以及按高登基所教方法用GSM卡昼夜拨打国际声讯台的证言；有被告人刘国芳、高登基分别作出的二人共谋用假身份证购买移动电话卡拨打国际声讯台以获得话费回扣，二人按比例分配，刘国芳提供通讯设备、领取回扣，高登基雇人分别到贵州省境内使用假身份证购买GSM卡并昼夜拨打国际声讯台的供述；有高登基提供的刘国芳的通讯号码、住所等书面材料及公安机关出具的关于抓获刘国芳的证明等证据足以证明。原判认定的犯罪事实清楚，定性准确，量刑适当，适用法律正确，应予以维持。被告人刘国芳、高登基所提上诉理由均与本案事实不符，不能成立。该院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2000年3月14日作出裁定：

 

驳回上诉，维持原判。

 

【评析】

 

八、九十年代以来，我国邮电通讯事业迅速发展，电话、移动电话在我国越来越普及。与此同时，电信业中的新类型犯罪也随之产生，常见的有两种类型：一种为盗窃型犯罪，即非法复制电信码号并出售、使用的犯罪，另一种为诈骗型犯罪，即持虚假身份证购买手机卡并连续拨打，逃避话费缴纳或获取回扣的犯罪。对于上述犯罪的处理在理论和司法实践中均存在一些争议，就本案而言，涉及以下几个问题：

 

（一）定性问题。一审中被告人刘国芳的辩护人认为刘国芳行为不构成犯罪，高登基一审辩护人提出应以故意毁坏财物罪对高登基定性。也有人认为对刘国芳、高登基的行为应以合同诈骗罪定性。

 

所谓故意毁坏财物罪是指故意毁灭或者损坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的行为。此类犯罪与诈骗罪不同在于，故意毁坏财物罪一方面使公私财物受到损失，另一方面犯罪人没有将财物占为己有或转归第三者所有的目的，即其本人或者第三者并未得到任何物质上的利益。故意毁坏财物罪属毁坏型财产犯罪，而诈骗罪属取得型财产犯罪。本案中，被告人刘国芳、高登基很明显以非法占有为目的，故对刘国芳、高登基不应以故意毁坏财物罪定性。

 

《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定了合同诈骗罪，合同诈骗罪系从普通诈骗罪中分离出来的，它与普通诈骗罪为法条竞合关系，前者为特别法，后者为普通法。特别法优于普通法的适用。任何购买、使用手机卡的行为实际上都是与电信部门发生了用户购买和使用卡、支付话费，电信部门提供通讯服务的合同关系，该合同不是即时结清合同，而是需要双方在较长时间内履行的合同。本案中刘国芳、高登基指使他人持假身份证购买手机卡并使用实质为虚构主体（假身份证所代表的人）利用合同（与电信部门的购买和使用卡、支付话费合同）骗取对方当事人（电信部门）财物（话费服务）。但从合同诈骗罪立法原意来看，该罪所指合同应为书面的、典型的经济合同。购买、使用移动电话卡并不一定有书面合同，故一般习惯上不将购买、使用手机卡作为合同关系看待。并且普通诈骗罪与合同诈骗罪的法定刑相同，故司法实践中对利用手机卡进行诈骗按照普通诈骗罪处理是妥当的。

 

（二）关于诈骗对象。我国刑法理论通常认为诈骗的犯罪对象为公私财物，但何为公私财物有不同认识。从民法角度讲，所谓物是指存在于人身之外、为人力所能支配而且能够满足人类的某种需要的物质实体和自然力。其特征为客观物质性、能为人力支配、能满足人们的物质和精神需要。民法上的物与刑法中财产犯罪对象的财物不尽相同。笔者认为，准确界定诈骗犯罪的对象应从其本质入手，即本质上侵犯了财产所有权。对财物的理解无疑应作广义上的理解，“财物”既包括物，也包括财，即财产、财产收益。有形体或无形体的固体、液体、气体、电气、核能等是财物，信用卡、工资卡、债券、股票、认股权证、投资基金券，车票、船票、邮票、税票等有价支付凭证、有价证券、有价票证等代表一定财产权利以及财产利益的凭证也是财物。只要是财物，具有财物的属性，就可能成为诈骗犯罪的对象。

 

普通诈骗罪诈骗对象一般为有一定的固定的经济价值的物，而本案中诈骗行为人骗取的实际是一种服务即通讯服务，这种服务同样蕴涵着财产价值，其对价即为话费（通常，用户与电信部门按“先使用，后付费”的方式结算话费）。诈骗行为人间接取得财产性利益即应当付出而没有付出，对于诈骗人来说已经非法占有了受害人财产。因此，采用虚假的身份证购买手机卡并连续拨打使用，其犯罪对象是一种服务，即支付一定对价才能取得的服务，这种服务实质也可纳入财物的范畴。

 

（三）诈骗数额问题。诈骗数额对定罪量刑意义重大，其认定一向是司法实践的难点问题。对于诈骗数额在刑法理论上有（1）诈骗所得数额说，即以行为人通过实施诈骗犯罪行为而实际获得的财产价值的货币金额，既包括非法地收入也包括非法地不支出；（2）损失数额说，也称为侵害说，即行为人通过实施诈骗而给受害方造成的经济损失数额，经济损失有直接损失与间接损失之分，多数人认为仅指直接损失；（3）诈骗指向数额说，也有人称之为主观说，即行为人在实施诈骗行为时所追求的目标数额；（4）交付说，即认为诈骗数额是被害方由于受骗而实际交付的财物数额；还有一种观点为双重标准说，即认为在诈骗既遂的情况下，诈骗数额应按交付数额认定，在诈骗未遂的情况下按行为人主观意图诈骗的数额认定。

 

笔者倾向于根据不同情况采用不同标准。诈骗未遂时，一般以行为人犯罪指向的数额，即其意图诈骗的数额认定；诈骗既遂时，以所得数额为诈骗数额。如果受害人损失数额或交付数额高于诈骗犯罪行为人所得，而这一差额又归因于犯罪行为人一方行为则诈骗数额应以损失数额或交付数额认定。

 

在本案中有人认为刘国芳、高登基诈骗数额为其从国际声讯台所获得的回扣，也有人认为诈骗数额应以犯罪人拨打国际声讯台所产生的话费减去电信部门利润的差额。笔者认为两种认识都是错误的。本案犯罪对象为通讯服务，在一般情况下，购买、使用手机后都要按规定缴纳费用。两被告人利用虚构的主体（假身份）购买手机卡，逃避电话话费缴纳义务，实质上非法占有了电信部门的财产，诈骗行为在拨打后就已完成，属犯罪既遂。产生的490万元话费是受害人电信部门本应收到而损失的数额，诈骗行为人应当支出话费而没有支出，应视为得到，其数额也是490万元话费，损失数额与诈骗所得数额是一致的。扣除电信机构的利润是没有任何道理的。至于两被告人由此获得多少“回扣”已不在犯罪构成考察范围内，也不影响定罪量刑。并且从本案看来，不排除被告人与境外（或香港特别行政区）不法分子相勾结，进行有组织犯罪的可能性。同时，仅凭被告人口供，很难查清他们到底获得了多少好处，如何进行分赃。当然，本案诈骗有点类似于破坏性盗窃，尽管被告人给受害人造成的损失特别巨大，但其非法所得相对不大。

 

（四）犯罪形态问题。普通诈骗罪中犯罪行为人非法占有一般是直接取得作为犯罪对象的财物。受害人对其财物丧失控制，财物的占有从受害人手中转移到行为人手中，行为人即完成了诈骗行为。但在本案中被告人并非一次性直接占有他人财物，而是通过使用手机，享受服务，在消费中占有他人财产，并根据使用次数和由此产生的话费金额最终确定其非法占有财产数额的大小。被告人每一次拨打行为都是占有电信部门话费的过程。因此应将被告人整个行为过程作为一个行为看待，以累计话费为诈骗数额。