非法吸收公众存款犯罪数额认定

 

——以上海司法实践中的审计报告为视角

 

 

来源：互联网

 

编 者 按

 

近日，上海市浦东新区检察院对“善林金融”实际控制人周伯云及7名高级管理人员以涉嫌非法吸收公众存款罪批准逮捕，意味着又一理财平台因涉嫌非法吸收公众存款崩盘。当前社会经济的迅猛发展，各种以高额利息分红为诱饵吸收或者变相吸收公众存款的犯罪行为层出不穷，此类案件涉案金额通常少则百万、千万，多则上亿，涉及面广，涉案人数众多。

 

对于庞大复杂的支付凭证、银行流水等数据，通过聘请审计机构对涉案证据进行审计，能够准确高效地整理和归纳在案证据，从繁杂的资金往来明细中将犯罪数额以司法鉴定意见的形式予以明确，供公检法机关参考。同样，对于辩护人而言，犯罪数额的认定无疑是辩护人所要重点掌握的核心辩点之一，如何有效地审查审计报告就检验着一名辩护人的专业能力。

 

笔者认为，辩护人可以从“钱如何投”和“钱由谁投”两方面对审计报告加以分析，减少犯罪数额，以期在量刑上争取最大限度的从轻。

 

 

一、钱如何投

 

——即投资的钱如何支付

 

司法实践中，涉及钱款投资的方式普遍存在本金续投、复利计算、预扣利息三种情况。该三种情况是降低嫌疑人集资数额的有利辩点，辩护人可结合审计报告、投资合同、银行流水等证据加以甄别。

 

（一）本金续存

 

所谓本金续存，顾名思义就是本金到期后支付完约定利息再次投资的情况。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑”。那么什么是“全额计算”？本金续存时应当累计计算投资金额还是只计为一笔金额？对此，实务部门存在不同认识。

 

有观点认为，本金续存属于重复投资，应累计计算。因为本罪的客体为国家正常的金融管理秩序，一次吸收存款的行为与重复吸收存款对国家金融秩序所产生的影响显然不同。在本金续存时，每完成一次非法吸存即是对国家金融秩序的一次破坏，续签合同是对非法吸存这个违法事实的重新认可，是又一次的融资活动，故应当累计计算。

笔者则认为本金续存时应当只计为一笔金额，理由有二：其一，从犯罪对象上看，本金续存时犯罪行为吸收的始终是同一笔钱，投资人也始终只投入了一笔钱，集资人拿到的也是一笔钱。例如，甲投资了100万，到期后续投了100万，如果认为甲投入的是200万，则无疑与实际情况不符；对于集资人而言，其也始终获得的是100万而非200万。其二，重复计算还会带来集资数额虚高的问题。在非吸犯罪情节的认定以及是否向集资诈骗罪转化的认定中，集资后用于生产经营活动的比例至关重要，如果集资后用于生产经营的资金与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，可以认定为“以非法占有为目的”，应认定为集资诈骗罪。如果将本金续存予以累计计算金额，将会导致集资数额虚高，继而导致“生产经营与筹集资金规模比例”降低，最终对定性量刑产生影响。因此，笔者认为，从犯罪对象、实际危害性角度考虑，本金续存时应当只认定初次的借款数额。

 

但是司法实践中的审计报告往往会重复计算。以上海为例，司法审计报告会倾向于将本金续存的金额累加重复计算。笔者认为，司法审计报告是一种数额计算工具，而非数额认定依据，审计人员只是对数额进行累加，并不对款项性质加以甄别。司法工作人员在计算数额时应将审计报告作为参考，而非作为认定的绝对依据。即使审计报告中采用重复累加计算，辩护人仍有必要对属于本金续存的金额予以指出，并要求予以剔除，以减少被告人犯罪数额的认定。

 

（二）复利计算

 

复利是指由利息产生的利息，复利计算实质上是将原本投资的本金加上本应到期兑付的利息后形成新的本金，再以该数额签订新的投资合同。从犯罪对象来看，非法吸收公众存款罪的犯罪对象是指投资人实际支付的钱款，本应兑付的利息应当是由借款人向投资人支付的，并不属于投资人实际投资的金额。这部分金额能否认定为行为人非吸的犯罪数额，司法实践中同样存在争议。

 

以上海为例，复利计算与本金续存虽然是不同的投资形式，但审计报告同样是采用累加计算，因此，辩护人在审查审计报告时，要结合投资合同、投资人银行流水等证据材料加以甄别的，提出复利计算的金额部分从犯罪数额中加以扣除。

 

（三）预扣利息

 

预扣利息是指行为人在非法吸收公众存款时，收到投资人本金的同时将利息事先予以扣除，甚至在收到本金之前已经预先支付了利息，此时已支付的利息应当从犯罪数额中扣除。根据司法解释和过往判例，对于非吸案件犯罪数额的认定，需要着重把握行为人实际吸收的金额，投资人在给付投资资金时，已经以利息形式预先扣除的部分，即使投资合同中已将该部分金额包含在本金中、审计报告也将该部分金额计算在内，但是由于该部分金额事实上属于虚增部分，行为人并没有实际吸收，因此，辩护人应提出预扣利息不应作为犯罪数额加以认定。

 

二、钱由谁投

 

——即投资人的身份问题

 

非吸案件的基本特征之一就是“社会性”，要求吸收资金的对象为“不特定的社会公众”。对于具有特殊关系的投资人，由于其不具备不特定公众的特性，因此，此类投资人的金额应当从审计报告中予以剔除。

 

（一）亲友投资

 

司法实践中，侦查机关收集和统计投资人报案资料时，虽然会考虑投资人是否与行为人存在亲友关系，但往往倾向于“亲”而忽视“友”，即对属于行为人近亲属的投资部分，侦查机关在讯问笔录中会着重加以注明，但对于此类关系外的朋友，一般不会与不特定社会公众加以区分。尤其在审计报告中，则更不会对投资人身份进行特殊标注，体现在审计报告中的只是一个个投资人姓名、投资金额等，金额也只是概括性的总金额、未兑付金额等。

 

此时，辩护人需要结合讯问笔录等在案证据以及会见情况，与行为人逐一核对投资人身份，对审计报告中出现的各投资人与行为人的关系进行梳理，按照近亲属、朋友、一般投资人三个层次进行分类，提交有利的证据线索，将犯罪数额进一步明确。在甄别亲友时，从公诉方的角度可能会提出只有至亲、密友的金额可以剔除，此时辩护人也可以根据案件实际情况，从双方的关系密切程度、借款是否为直接发生角度提出相应辩护意见。

 

（二） “挂单”情况

 

非吸案件的业务员之间有时会存在“挂单”情况。以“中晋”系非吸案件为例，各级业务经理间为达成或者维持既定的保有量，较普遍地采用“挂单”形式实现业绩。实践中，由于业务量大、时间跨度大等原因，行为人本人对于其犯罪数额中的“挂单”情况往往难以一次性陈述详尽。

 

此时，辩护人一方面要利用审计报告，将其中的投资人与投资金额与行为人逐一核对，从中确定可能存在“挂单”的投资人、投资笔数、投资数额、“挂单”人员等信息；另一方面则要结合在案证据，特别是其他行为人的供述，对“挂单”情况加以印证，对现有证据无法印证的，要及时向办案机关提出，促使办案机关对该部分金额加以核实。经过核实的“挂单”金额，最终会从行为人的犯罪数额中予以剔除，从而在量刑上加以体现。

 

 

结 语

 

综上所述，作为非吸案件的核心辩点之一，犯罪数额的认定应当予以格外重视，面对数量庞大的投资人以及纷繁复杂投资合同、银行流水等证据材料，辩护人需要充分发挥审计报告的作用，进行精细化审查，从资金投资方式和资金投资人两方面入手，从犯罪数额上寻求进一步的辩护空间，以实现更好的辩护效果。