作者：陈正产    叶锋虎

 

《刑法》第三章第七节侵犯知识产权犯罪共有七个罪名，其中有六个罪名，定罪量刑标准均涉及到“货值” （非法经营额）计算。“货值”认定问题成为审理知识产权刑事案件的一个重要问题 。2004年最高人民法院、最高人民检察院 《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体适用法律若干问题的解释》（以下简称2004年司法解释） 第十二条规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”。不可否认，该条规定对解决司法实践中“货值”认定问题功不可没，但随着司法实践的深入，该条规定已捉襟见肘、陷入困境，故对“货值”认定问题有必要进一步 探讨。

 

一、实践中存在的问题或困境

 

2004年司法解释第十二条确定了货值认定的总标准是以销售价计算，所采用的是“三步骤”梯进式方法 依次进行，不得选择性适用：第一步，已销售的，以实际销售价计算；第二步，未销售的，以标价或已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；第三步，没有标价或无法查清实际销售价的，按被侵权产品的市场中间价计算。上述认定标准，减轻了控方的举证责任，统一了执法，操作简单方便。但也正是由于操作简单，在司法实践中，容易产生了如下问题：

 

（一）怠于收集实际销售价格证据，直接以标价或市场中间价计算，容易造成不公。

 

（二）2004年司法解释在标价和已经查清的侵权产品的实际销售平均价之间未作出适用顺序规定，从表述上看属于选择性规定。 实践中，为简单方便操作，往往会选择标价，按标价计算成为常态，但实际上出于营销政策，对外标价往往会高于实际售价，容易造成不公。

 

（三）2004年司法解释对“标价”未作进一步解读，在司法实践中往往 被等同于吊牌价。但实际上吊牌价只是标价的一种形式，且吊牌价随意性较强，而且往往为提高商品形象在吊牌上虚高标价，对外销售的真实标价往往会在订单、合同、信件、传真、手机短信等载体上才能真实得到反映，如简单地以吊牌价为准，容易背离真实标价，从而产生不公。

 

【案例1】李清假冒注册商标案 。2010年8月中旬，被告人李清在未获得商标所有权人许可的情况下，在“白坯衫”上使用“鄂尔多斯”、“恒源祥”注册商标，并在商场店铺内销售该假冒的“鄂尔多斯”羊绒衫和“恒源祥”羊毛衫。案发后 被扣押未销售的假冒“鄂尔多斯”羊绒衫和“恒源祥”羊毛衫共计26187件，吊牌标价共计4301万余元。鄂尔多斯中级人民法院认定非法经营额4301万余元，予以判处。

 

内蒙古自治区高级人民法院经审理查明：侦查机关扣押了其经营店铺内的电脑，该电脑中有李清假冒“鄂尔多斯”羊绒衫、“恒源祥”羊毛衫不同批次的文件夹，该文件夹分别以140元、150元、180元命名，文件内容为假冒“鄂尔多斯”羊绒衫、“恒源祥”羊毛衫的照片，据此，认为一审事实不清，证据不足，发回重审。

 

鄂尔多斯中级人民法院重审认为，被告人李清销售的侵权产品的实际销售价格无法查清，故对其未销售部分以李清在电脑中对其经营产品的平均标价计算非法经营数额共计398万余元。

 

《刑事审判参考》观点：以李清在电脑中记载的不同批次不同款式假冒注册商标的商品上标注的价格认定“非法经营数额”，不仅与李清的主观犯罪意图相符，而且符合司法解释的“按照标价计算”基本精神，克服了标价仅指吊牌价的片面认识，使判处的罚金数额更加符合客观实际，达到了法律效果与社会效果的有机统一。

 

（四）2004年司法解释最大的问题在于未销售商品，未标价也无法查清实际售价的情况下，以被侵权产品的市场中间价认定。 但如果该产品系假冒奢侈品牌商品，极易形成“量刑倒挂”现象。 即被侵权产品市场中间价远高于侵权产品实际售价，如此将直接导致假冒产品未销售的货值认定会大于假冒产品已销售的货值认定，从而会形成未销售比已经销售行为量刑重的现象，罪刑不相适应。

 

【案例2】2018年左右，许某某在其租用的加工厂内，未经注册人蒙克雷尔股份公司许可，生产假冒“MONCLER”注册商标的羽绒服，后被工商部门当场查获假冒“MONCLER”注册商标的羽绒服1162件。由于未标价，也未查清实际销售 价格，经鉴定，该批假冒“MONCLER”注册商标的羽绒服，按正品市场中间 价格计算，价值1362余万元，均价每件1万余元。

 

该案行为人生产的“MONCLER” 羽绒服预售往批发市场，是作为普通羽绒服在批发市场出售，根据一般生活经验，售价也仅仅为几百元，但如果以正品奢侈品牌价格均价1万余元计算，将与实际销售情况严重不符，无 疑将得出一个荒谬的结果：假冒奢侈品牌未实际销售的，认定的经营额可能达上千万；而实际销售的，认定的经营额可能只有几十万，将直接导致量刑严重失衡，明显有违法律公平与正义。

 

（五）2004年司法解释仅规定以被侵权产品市场中间价，但 商品从出厂、批发到零售，经历的环节较多，市场中间价具体是指哪个环节，司法解释没有明确，导致实践中以零售环节价格计算居多，无形中增大了货值的认定。

 

【案例3】王译辉销售假冒注册商标的商品案。2009年4月9日，被告人王译辉伙同他人销售假冒思科牌模块时被抓获。公安人员在王译辉经营地、暂住地、库房内，查获大量H3C牌模块、思科牌模块。经鉴定，上述产品均系假冒H3C牌和思科牌注册商标的产品，其中假冒思科牌注册商标的产品价值人民币17万余元。北京市海淀区人民法院认为，对于查获的假冒H3C牌模块的价值，公诉机关仅以被侵权单位杭州华三通信技术有限公司出具的价格证明作为价值认定依据，缺乏客观性，故对指控的假冒H3C牌产品价值不予认可，并在犯罪数额中予以扣除。

 

《刑事审判参考》观点：对于何为市场中间价格，司法解释并未予以明确。而实际操作中，因产品销售存在多个环节，以出厂、批发或者零售环节的市场中间价格计算货值，结果必然存在一定差异，应当根据行为人所处的具体销售环节来确定市场中间价格。一审公诉机关仅以被侵权单位出具的价格证明来确定被侵权产品市场中间价格，既不客观，也不合理，一审法院未根据该证据认定相关犯罪数额是正确的。

 

纵观以上《刑事审判参考》观点，可以总结出一个结论：认定货值仍要符合实际，切莫机械套用规定。

 

二、困境解决的建议

 

（一）总体把握

 

1、在司法实践中应当突出“以最切合实际销售价格为准”的核心准则或精神， 避免机械执法。比如，上述《刑事审判参考》发表的李清假冒注册商标案，一审直接以吊牌价认定，没有以李清电脑中记载的不同批次不同款式假冒注册商标的商品上标注的价格为准，而电脑中的记载则是最切合实际销售价格的原始记载。又如，上述《刑事审判参考》发表的王译辉销售假冒注册商标的商品案，法院认为应当根据行为人所处的具体销售环节来确定市场中间价格，如此才是切合实际、也是最接近实际销售情况的价格。

 

2、在司法实践中应当区分“以假售假”和“以假充真”两个不同情形。对于“以假售假”，尤其是奢侈品牌，其价格昂贵，单价动辄上万，有相当一部分消费者，是为了满足虚荣心，明知假货而购买，其实际购买价格明显低于正品价格，而且行为人也是在普通批发市场出售，结合交易环境分析，主观上也不具有“以假充真”欺骗消费者的目的。对此，如果不区分情况，直接以被侵权产品市场中间价格来计算，将与客观实际严重不符。只有行为人“以假充真”销售产品的，具有以正品价格出售目的，才可直接以被侵权产品市场中间价来计算。

 

（二）实践中具体认定步骤和方法

 

1、原则上优先查明实际销售价格，穷尽手段，尽量查明。

 

2、在确实无法查明实际销售价格时，以标价为准。标价不完全等同于吊牌价，应当结合案件具体情况及相关证据综合认定。

 

3、当标价与已经查清的侵权产品实际销售平均价相冲突时，以最切合实际的售价为准。

 

4、具有出厂、批发、零售不同环节的，应当以行为所处环节的实际销售价为准。

 

5、没有标价或无法查清实际售价时，若“以假售假”型销售侵权产品的，以侵权产品司法评估价为准，无法估价的，以同类合格产品市场中间价计算；若“以假充真” 型销售侵权产品的，以被侵权产品市场中间价计算。

 

6、如以上方法仍无法确定售价或确定售价明显与客观实际不符的，可结合案情以假冒注册商标的数量（件数）作为定罪量刑标准。如假冒注册商标罪，司法解释规定了非法经营数额、违法所得数额作为定罪量刑标准，同时规定了“其他情形”的兜底条款，浙江省高级人民法院多年前曾出台《部分罪名定罪量刑标准》将商标数量纳入假冒注册商标罪的定罪量刑标准，作为对“其他情形”的补充，并在个案口头请示中也曾认同依据司法解释认定的非法经营数额明显与客观实际不符时，可视情选择商标数量的标准予以定罪处罚的意见，这也是在现有司法解释框架内，体现司法智慧的处理方式。