辩护词

 

审判长，审判员：

 

上海国巨律师事务所受被告家属委托指定我担任其辩护人，出席法庭为其辩护，我查阅了本案案卷，并会见了被告人，辩护人认为上海市松江区人民法院（2015）松刑初字948号判决书认定的事实不清，适用法律错误。一审被告人陈柯的行为不构成犯罪。具体如下：

 

 

本案因税而起，所以，首先要谈一谈这个印花税的缴纳问题？

 

1、关于印花税是否必须属地缴纳这个问题。一审法院在判决书中引用了《中华人民共和国税收征管法》第九条，和第五条第二款，的规定。但是辩护人查阅相关法律条文后，发现该法第九条的内容为：“ 税务机关应当加强队伍建设，提高税务人员的政治业务素质。

 

    税务机关、税务人员必须秉公执法，忠于职守，清正廉洁，礼貌待人，文明服务，尊重和保护纳税人、扣缴义务人的权利，依法接受监督。

 

税务人员不得索贿受贿、徇私舞弊、玩忽职守、不征或者少征应征税款；不得滥用职权多征税款或者故意刁难纳税人和扣缴义务人。和一审判决书所引用的条文完全不符，其内容和一审法院判决说想要论证的印花税的属地管理这个问题风马牛不相及，

辩护人仔细通读、比对后才发现，一审判决书引用的内容并不是该法第九条，而是该法第15条。（　第十五条　企业，企业在外地设立的分支机构和从事生产、经营的场所，个体工商户和从事生产、经营的事业单位(以下统称从事生产、经营的纳税人)自领取营业执照之日起三十日内，持有关证件，向税务机关申报办理税务登记。税务机关应当自收到申报之日起三十日内审核并发给税务登记证件。

 

　　工商行政管理机关应当将办理登记注册、核发营业执照的情况，定期向税务机关通报。

 

　　本条第一款规定以外的纳税人办理税务登记和扣缴义务人办理扣缴税款登记的范围和办法，由国务院规定。）

 

而该法的15条，是该法律第二章第一节 “税务登记”中的一款，讲的是税务登记的问题，不管是从法条的文意还是上下条文来看，都没有直接，甚至间接的提到“印花税必须属地征收这个问题”税务登记和税务缴纳这是两个概念，其语意和内涵并不相同。

 

一审判决书引用的该法第二个法律是第五条：但是，稍微仔细比对，就可以看出这引用也是断章取义的。该条文也并没有明确规定“印花税必须属地缴纳”。该法第五条文仅仅提到，“　地方各级人民政府应当依法加强对本行政区域内税收征收管理工作的领导或者协调，支持税务机关依法执行职务，依照法定税率计算税额，依法征收税款。” 

 

这一条文分明是在讲地方人民政府对税务机关的领导和支持的问题。这和“印花税必须属地缴纳”这并非一回事，不能概念偷换。辩护人认为一审判决书仅仅凭这两个含糊的条文就得出“印花税必须属地缴纳的结论”、这样的推导实属牵强，不管是在逻辑上，还是法律上都毫无依据。要在法律证明存在某种禁止性规定很简单，除了举出语意清晰的禁止性法条，还要有一旦违法后的处罚性规定。比如违法了印花税属地缴纳应该受到什么样的处罚？ 这样的条文辩护人没有看到。

 

辩护人并不否认一般情况下，企业纳税多数都在本行政区域，但是，具体到印花税这个税种是否必须要在本行政区缴纳？缴纳到其他区域就是违法？不同的立场会有不同的说法。

仅仅在本案中就有三种证据，

第一，杨浦区财政局2012年4号文件明确授权或者说鼓励街道从外区引进“房产税，和印花税”

第二，从本案证人徐菁（杨浦税务局工作人员），夏春军（杨浦税务局工作人员）等人的证言证明，登记在其他区的纳税单位一直是可以在杨浦区缴纳税款的。这种情况是大量存在的，所以，用双抬头的缴款格式已经成为一种惯例。

第三，除了杨浦区之外，证人徐卫忠（奉贤区杭州湾经济园区主任）也证明，登记在外区的纳税单位同样可以在奉贤区缴纳印花税。

 

如果真有印花税属地缴纳的硬性规定，难道说，上述国家机关和工作人员完全不知情，在公然违法吗？辩护人认为这是荒谬的，实际上，辩护人认为，不管是在立法上，还是在现实中，印花税是否必须在企业登记地缴纳根本就是一个模糊的问题。如果把调查范围夸大一些，到上海市的每一个区进行一番调查，必然发现，至少在2013年以前，只要是税收落后的行政区大多数都是否认印花税的属地缴纳原则这一原则的，反而出台各种引进税收政策的。而只要是纳税企业充沛的行政区必然都是主张“印花税的属地缴纳”。

 

所以说，本案中，关于印花税是否必须在登记地缴纳其实是伪命题，至少在2013年以前，并不存在这样硬性法律规定。真正的问题是在于各行政区之间出于政绩等地方因素争抢税源。  而松江法院的这一份判决书只是站在地方税务机构的立场认可了“印花税的属地缴纳”这一观点。

 

第二，本案中扶持奖励款是给陈柯的，陈柯将部分款项转给兰耀进是在履行之前的口头协议，而非行贿。

 

一审法院判决书认为陈柯从各招商平台获得的奖励款不属于龙工公司，辩护人同意这一观点，但是想追问如果这笔钱不属于龙工公司，那么它属于谁？

首先要确定一点，按照杨浦区财政局的2012第4号文件，以及平凉，四平两个招商平台负责人（林涛，孙觉民）以及奉贤杭州湾经济园区出具的情况说明，以及证人徐卫忠的证言，这些钱的性质是扶持奖励款，而非返税，这是完全不同的两个概念。返税只能给纳税主体，奖励款的对象则可以是对增加地方税收做出贡献的任何单位或者个人。

根据上述文件以及证人证言，陈柯就是这些奖励款的合法拥有人，他有权根据自己的意愿来处置这些款项。他把这个钱给谁，在法律都不存在问题。可以给兰耀进，也可以给龙工公司。那么，他把钱给了兰耀进对陈柯来说是什么性质呢？辩护人认为，对于当时当地的陈柯而言，真实的心理状态，只是在履行与兰耀进的口头协议，这里有一点需要特别强调，在今天的法庭上，我们大家都知道兰耀进和龙工公司不是一回事。但是，在当时，当地，对于陈柯来说，这一点，恐怕是很模糊的，在一定程度上，陈柯的意念中兰耀进和龙工公司就是一回事。除非他们之间确实有过预谋，陈柯知道兰耀进的行为完全是个人行为。

 

第三，辩护人认为，一审法院对本案的定性是错误的，本案当中，第一被告兰耀进的行为应当定性为“挪用资金罪”而不是“非国家工作人员受贿罪”

 

我不是第一被告的辩护人，提出这个问题，是因为，两被告之间罪名上存在牵连。非国家工作人员受贿罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。在主观上，其收取财务的目的是为别人谋取利益。但是，客观分析本案，我认为兰耀进的主观意图不是要给陈柯谋取利益。而是他自己了解到有其他行政区有这种税收奖励政策，想要偷偷借这个机会，利用公司资金，在不给公司造成实际损害的情况下，借鸡生蛋，获取额外收益。辩护人认为，兰耀进的这种行为其实比较类似于利用公司资金炒股。就是想借鸡生蛋，当然，在他的概念里，和炒股相比，这样操作的风险要小得多。他并不想侵占公司资金，也不是出于想为陈柯谋利益而这样做。他的主观意图就是希望在不给龙工造成实际损害的情况下，利用职务便利神不知鬼不觉地捞一笔。那么他利用职务便利，违反审批流程，私自将通常缴纳到松江税务的税款缴纳到别处，从而在客观上获取收益。这不是典型的挪用资金吗？

 

第四、陈柯与兰耀进之间不存在一审判决书所说的预谋

 

辩护人第一点辩护意见中，花了较大的笔墨来谈印花税的属地原则，但是，事实上辩护人认为纵观全案其实，“印花税是否必须属地缴纳？”这并不是本案的核心问题。

辩护人认为在本案当中，陈柯是否构成犯罪的核心问题在于：陈、兰两人之间是否存在预谋？

如果不存在预谋那么陈柯与兰耀进都只应该为自己的行为负责，而不必为对方的行为埋单。

在一审庭审笔录中，不论是陈柯还是兰耀进都多次否认了存在事前预谋这一情况，但是，一审判决书，依旧认定两人之间存在预谋，辩护人认为，这样认定缺乏事实基础，刑事犯罪领域上说的预谋是指明知对方在犯罪，而与之进行共谋。不能把两个人所有的商谈作为犯罪预谋来看待。陈柯是个生意人，所谓上门都是客，与客户商谈，协议都是再正常不过的事，不能因为与兰耀进谈过业务，就据此说是“预谋”，事实上，按照常识，陈柯与兰耀进也不可能存在“预谋犯罪的情况”这是陈柯的工作性质所决定，他是一个税务中介，或者说黄牛，利用一些信息，渠道来做生意，他这个中介的身份决定了他不可能向兰耀进交出自己的信息，或者渠道，把这些东西告诉了兰耀进就好比打牌时向对手亮了底牌。对他来说是不利的。他生意就可能做不了了。兰耀进完全可以跳过他而直接与他的上家联系。所以，陈柯和兰耀进之间的沟通和交流乃至信任必然都是很有限的。所以，不论在兰耀进还是在陈柯的供述里面都说得很清楚，兰耀进甚至对于陈柯能通过税务代理获得多少收益他是不知情的，这一点，两个人的口供都很一致。

 

那么，对于兰耀进而言，他是否把自己是违反公司审批流程这一事实告知了陈柯呢？是否告诉了陈柯这笔钱他是想要自己偷偷占有呢？在本案中这一点即没有证据来支持，也不符合基本的人际交往规律。兰耀进与陈柯没有见过几次，他有什么理由或者必要性要把自己这些隐秘的行径告知陈柯一个中介呢？这不符合常理，对他来说，这肯定是一件见不得光的事情。如果能够悄悄地借住陈柯的渠道实现自己的欲望不是就够了吗？  有必要和一个中介掏心掏肺吗？ 所以，辩护人认为认定两人之间存在预谋即缺乏事实依据，也缺乏常识。与事实不符。

 

在此，辩护人还要提到一个细节情况，辩护人认真查阅了一审庭审材料，发现一审公诉机关在曾经出示了一分证人米秋艳的证言，这份证言的大致内容是：“陈柯指使其员工米秋艳将文件交给兰耀进，并且特别指示米秋艳地点在龙工外面，不能让龙工的人看到”  做这份笔录的时间是2014年10月25日。根据这份笔录的意思，米秋艳和兰耀进的见面地点陈柯是有所限定的，主要体现的陈柯的意思。 这份笔录虽然并没有明确指出什么，但是，在文意上却处处在暗示着陈柯和兰耀进之间存在某种不可告人的东西。这种暗示，引人遐想，让人猜测，对于陈柯来说，甚至比直接了当地指正还有杀伤力。

但是，辩护人仔细比对过米秋艳存案的几分笔录，却发现明显的漏洞。在米秋艳2014年，10月10日的另外一份笔录中，对于见面地点的描述却变成了这样的：“两次见面都是我事先打电话给兰老师，由兰老师来定见面的地点”。那么这个见面地点到底是陈柯来定的，还是兰老师来定的呢？在米秋艳的口供当中明显是自相矛盾的。如果在仔细比对两份口供的行文特征，可以明显地发现10月25日这一份存在明显的诱导嫌疑。另外，根据陈柯以及兰耀进的供述，他们不多的几次见面就有一次是在龙工的办公室里面。这和米秋艳10月25日的口供难道没有自相矛盾之处吗？所以，辩护人认为，法庭不应当采信米秋艳这份存在明显瑕疵的证言。

 

第五、陈柯在主观上没有明显的恶性，本案社会背景繁杂。

 

本案因纳税而起，在很大程度上，是由于不同国家行政机关之间紊乱的税收政策造成了，对于陈柯这样的税务中介而言，只要钱是交到国库，松江国库也罢，杨浦奉贤国库也罢都没有什么差别，就好比国家的左手交到右手，如果从左手交到右手的过程中，自己能够有所收益和乐而不？这是一个生意人的头脑，和打算。打个擦边球罢了。如果要说有过错，那么促成这一事件的角色中，除了陈柯、兰耀进这样的个人，作为政府机关的杨浦财政局，平凉、四平、奉贤等招商平台难道就没有一点责任吗？辩护人恳请法庭在评议时也能审慎考虑这些问题。即便二审再次认定其有罪在量刑上也能适当减轻

 

 

                                          辩护人：尹海山律师

 

                                                  2015